弁護士以外がおこなう退職代行サービスの弁護士法違反について

1 弁護士以外がおこなう退職代行サービスのどこに問題があるのか

弁護士以外がおこなう退職代行サービスについては、弁護士法72条に違反する可能性があります。まずは条文を確認しましょう。

弁護士法72条 弁護士又は弁護士法人でない者は、報酬を得る目的で訴訟事件、非訟事件及び審査請求、再調査の請求、再審査請求等行政庁に対する不服申立事件その他一般の法律事件に関して鑑定、代理、仲裁若しくは和解その他の法律事務を取り扱い、又はこれらの周旋をすることを業とすることができない。ただし、この法律又は他の法律に別段の定めがある場合は、この限りでない。

この弁護士法72条に違反する行為を「非弁行為」と呼びます。非弁行為は2年以下の懲役または300万円以下の罰金刑が科せられる犯罪行為です(弁護士法77条3号)。では、弁護士以外がおこなう退職代行サービスが非弁行為にあたるのかどうかを詳しく検討していきましょう。

2 非弁行為の4つの要件と退職代行サービス

(1)4つの要件

上でみた弁護士法72条を要件をまとめると次の4つになることがわかります。

  1. 弁護士または弁護士法人でない者
  2. 法律事件に関する法律事務を取り扱うことまたは法律事件に関する法律事務の取扱を周旋すること
  3. 報酬を得る目的があること
  4. 業としてなされること

(2)弁護士または弁護士法人でない者

まずは、①弁護士または弁護士法人でない者という要件です。この要件は、弁護士法4条または同法5条の資格を有し、更に同法8条により日本弁護士連動会に備え置かれた弁護士名簿に登録していることを意味します。

弁護士以外の退職代行サービスを提供する業者がこの要件にあてはまることは明らかです。業者は、弁護士以外ですし、弁護士法人でもないからです。

(3)法律事件に関する法律事務を取り扱うこと又は法律事件に関する法律事務の取扱を周旋すること

次に、②法律事件に関する法律事務を取り扱うこと又は法律事件に関する法律事務の取扱を周旋することという要件です。条文上、法律事務の例として、鑑定、代理、仲裁、和解が挙げられています。以下では、それぞれの用語の意味を確認しておきましょう。

「法律事件」とは、法律上の権利義務に関し争いや疑義があり、または、新たな権利義務関係の発生する案件をいいます。

「鑑定」とは、法律上の専門的知識に基づいて法律事件について法律的見解を述べることをいいます。

「代理」とは、当事者に代わり当事者の名において法律事件に関与することをいいます。

「仲裁」とは、当事者間の紛争を仲裁判断をなすことによって解決することをいいます。

「和解」とは、争っている当事者に互いに譲歩することを求め争いを止めさせることをいいます。

そして、「その他一般の法律事務」とは、法律上の効果を発生、変更する事項の処理をいいます(東京高判昭和39年9月29日高刑集17巻6号597頁、東京地判昭和38年12月16日判タ159号132頁)。

弁護士以外がおこなう退職代行サービスがこの要件にあてはまるかどうかはさらに検討をする必要がありますので、後述することにしますね。

(4)報酬を得る目的があること

さらに、報酬を得る目的があることという要件です。「報酬」とは、具体的な法律事件に関して、法律事務取扱のための主として精神的労力に対する対価をいいます。現金に限らず、物品やサービスを受けることも含みますし、また、額の多い少ないや名称を問わないと解釈されています。

弁護士以外がおこなう退職代行サービスの相場はおおよそ2万円~6万円といったところですが、退職代行にあたって金銭を受け取っているわけですので、報酬を得る目的があることという要件にあてはまることは明らかです。

(5)業としてなされること

最後に、業としてなされることという要件です。「業として」とは、反復的にまたは反復継続の意思をもって法律事務を取り扱うことをいいます。要するに、繰り返して行う場合を指します。

弁護士以外がおこなう退職代行サービスは日々たくさんの依頼者に対してサービスを提供しているのですから、反復的におこなっていますので、業としてなされることという要件にあてはまることは明らかです。

(6)違法性をなくす要件―正当業務行為

ここまでで条文上のすべての要件を解説しました。もっとも、条文上のすべての要件にあてはまる場合でも、とある要件にあてはまることで、弁護士法に違反しないことになります。

とある要件とは、「国民の法律生活上の利益に対する弊害を生じるおそれがなく、社会的経済的に正当な業務の範囲内にある」(最判平成14年1月22日民集56巻1号123頁)という要件のことです。これは、弁護士法73条の事件ではありますが、上記最高裁判例は、要件を満たす場合には弁護士法に違反しないと述べました。さらに、東京地裁平成28年7月25日は、弁護士法72条にも上記要件を適用しうることに言及しています。上記要件は、正当業務行為(刑法35条)についての述べたものであると考えられますので、弁護士法73条のみならず、弁護士法法72条にもあてはまると考えられます。

弁護士以外がおこなう退職代行サービスがこの要件にあてはまるかどうかは詳しく検討する必要がありますので、こちらも後述します。

3 法律事件に関する法律事務の要件について

(1)いわゆる事件性の要件について

再確認となりますが、「法律事件」とは、法律上の権利義務に関し争いや疑義があり、または、新たな権利義務関係の発生する案件をいいます。ここで、「一般の法律事件」の要件の解釈にあたって、事件性の必要なのかそれとも不要なのかという点で見解が分かれています。

事件性の要件を必要とする見解は、弁護士法72条は法律事件の例示として訴訟事件、非訟事件等を挙げておりますので、「一般の法律事件」も法律において事件と呼ばれている案件およびこれと同視できる程度に法律関係に争いがあって事件と表現されうる案件でなければならないとしています。

他方で、事件性の要件を不要とする見解は、以下の理由により事件性必要説を批判します。

  • 事件性の内容が不明確なので、そのような要件を導入すると処罰範囲があいまいとなってしまって、罪刑法定主義の精神に反します。
  • 非訟事件や家事審判法中の甲類審判事項のように紛争概念の不要なものも存在します。
  • 弁護士法72条は、弁護士の活動一切を禁止しようとする目的で「一般の法律事件」という広い表現を採用していますので、その趣旨に従うべきです。

(2)事件性の要件についての判例の立場

最高裁判所は、立ち退き交渉に関する事例判断ではありますが、事件性を必要とする見解を前提としたとみられる判示をしています。

最高裁平成22年7月22日
所論は、A社と各賃借人との間においては、法律上の権利義務に争いや疑義が存するなどの事情はなく、被告人らが受託した業務は弁護士法72条にいう「その他一般の法律事件」に関するものではないから、同条違反の罪は成立しないという。しかしながら、被告人らは、多数の賃借人が存在する本件ビルを解体するため全賃借人の立ち退きの実現を図るという業務を、報酬と立ち退き料等の経費を割合を明示することなく一括して受領し受託したものであるところ、このような業務は、賃貸借契約期間中で、現にそれぞれの業務を行っており、立ち退く意向を有していなかった賃借人らに対し、専ら賃貸人側の都合で、同契約の合意解除と明渡しの実現を図るべく交渉するというものであって、立ち退き合意の成否、立ち退きの時期、立ち退き料の額をめぐって交渉において解決しなければならない法的紛議が生ずることがほぼ不可避である案件に係るものであったことは明らかであり、弁護士法72条にいう「その他一般の法律事件」に関するものであったというべきである。そして、被告人らは、報酬を得る目的で、業として、上記のような事件に関し、賃借人らとの間に生ずる法的紛議を解決するための法律事務の委託を受けて、前記のように賃借人らに不安や不快感を与えるような振る舞いもしながら、これを取り扱ったのであり、被告人らの行為につき弁護士法72条違反の罪の成立を認めた原判断は相当である。

この判例は、「交渉において解決しなければならない法的紛議が生ずることがほぼ不可避である案件に係るものであった」ことを理由として、「その他一般の法律事件」にあたると述べています。言い換えれば、事件性のあるような事案だったから、「その他一般の法律事件にあたる」と述べているのです。このことから、最高裁は、事件性の要件を必要としているようにみえます。

ただし、これは、一審判決および原審判決が「その他一般の法律事件」について「争訟ないし紛議のおそれのあるものを含む」としていたことを踏まえた理由づけでして、「その他一般の法律事件」にあたるかどうかの判断にあたって「法的紛議が生ずることがほぼ不可避」といえる程度の事件性を要求するものでは必ずしもないと解釈されていますので注意が必要です。

結局、最高裁は、事件性の要件を必要と考えていそうだけども、どの程度の事件性が必要なのかまでははっきりとしないというのが現状です。

(3)弁護士以外がおこなう退職代行サービスは法律事件の要件にあてはまる?

では、弁護士以外がおこなう退職代行サービスは法律事務の要件にあてはまるのでしょうか。事件性の要件を不要と考えるのであれば、法律事件の要件にあてはまります。

他方で、最高裁と同様に事件性の要件を必要と考えるのであれば、退職時に事件性があるのかどうかを検討しなければなりません。ひとことで退職と言っても、法律上は以下の5つに分類されます。

①解雇
②雇止め
③合意解約
④辞職
⑤定年

退職代行サービスは、会社に勤務する退職希望者を対象とするものですので、退職代行サービスにいう「退職」が①解雇ではないことは明白です。また、②雇止めや⑤定年による退職であれば、退職代行サービスを利用する必要がないので、退職代行サービスにいう「退職」が②雇止めや⑤定年ではないことも明らかです。

そのため、退職代行サービスにいう「退職」は③合意解約か④辞職のいずれかということになります。そして、退職代行サービスにいう「退職」が③合意解約か④辞職のどちらなのかを判断するには、依頼者が会社との間でどのような労働契約を締結しているかをチェックする必要があります。

(4)労働契約の種類と法律事件の要件

まず、いわゆる正社員など期間の定めのない労働契約を締結している場合、労働者から使用者に対して2週間前に予告をすることで使用者の同意がなくとも辞職することができます(民法627条1項)。つまり、この場合、労働者が一方的に会社に告げることで退職できるということです。そのため、この場合の退職代行サービスにいう「退職」は辞職を意味することになります。そして、この場合、退職が労働者の権利として認められておりますので、退職の可否をめぐって法的紛議が生じにくいともいえそうです。しかし、この場合であっても、有休消化や退職金の存否をめぐって法的紛議が生じるおそれは否定しきれません。したがって、この場合に、弁護士以外が期間の定めのない労働契約をしている労働者の退職を代行することは法律事件の要件にあてはまるおそれがあります。

なお、退職希望者が即日退職を希望するときには、労働者に即日退職の権利が認められているわけではありませんので、このときの退職代行サービスにいう「退職」は合意解約を意味することになります。そうすると、退職の可否、退職の時期、退職の条件等合意解約をめぐって解決しなければならない法的紛議が生じてしまいます。それゆえ、このときに弁護士以外が期間の定めのない労働契約をしている労働者の退職を代行することは法律事件の要件にあてはまります。

次に、いわゆる契約社員やアルバイトなどの期間の定めのある労働契約を締結している場合です。この場合、労働者も原則としては期間の定めに拘束されますので、契約期間中の辞職には「やむを得ない事由」(民法628条)が必要となります。そうすると、「やむを得ない事由」が存在するときには、退職代行サービスにいう「退職」は基本的には④辞職を意味しますが、それが存在しないときには、退職代行サービスにいう「退職」は③合意解約を意味することになります。

そして、期間の定めのある労働契約における辞職の場合には、「やむを得ない事由」の有無をめぐって法的紛議が生じるおそれがあります。そのため、この場合に退職代行サービスを提供することは「法律事件」の要件にあてはまるといえるでしょう。ただし、1年を超える期間の定めがある労働契約(一定の事業の完了に必要な期間を定めるもの及び労働基準法14条1項各号に規定するものを除く。)のときには、民法628条の規定にかかわらず、その労働契約の期間の初日から1年を経過した日以後においては自由に辞職することができる(労働基準法附則137条)とされるおりますので、このときの勤務が1年を超えている労働者については、期間の定めのない労働契約における辞職と同じ扱いとなります。

やむを得ない事由が存在しないときには、退職の可否、退職の時期、退職の条件等合意解約をめぐって解決しなければならない法的紛議が生じてしまいますので、このときに弁護士以外が期間の定めのない労働契約をしている労働者の退職を代行することは法律事件の要件にあてはまります。

(5)使者であるとの反論について

弁護士以外がおこなう退職代行サービス業者の中には、自分たちがおこなっていることは依頼者の退職の意思をただ伝えるだけのことで、法律でいうところの代理ではなく使者だから弁護士法に反しないという反論をするものがあります。これは、弁護士法72条にいう「代理」や「法律事務」ではないという反論です。

しかし、使者については、弁護士法72条の「代理」にあたると判示した判例(最決昭和39年12月2日刑集18巻10号679頁)がありますし、そうでなくても「その他の法律事務」にあたるするとする見解が多数を占めています。そのため、少なくとも弁護士法72条の「その他の法律事務」の要件にあたることになるでしょう。

4 正当業務行為の要件について

最高裁判例によると、弁護士法72条の趣旨は、以下の通り理解されています。

最高裁昭和46年7月14日刑集25巻5号690頁
弁護士は、基本的人権の擁護と社会正義の実現を使命とし、広く法律事務を行うことをその職務とするものであって、そのために弁護士法には厳格な資格要件が設けられ、かつ、その職務の誠実適性な遂行のため必要な規律に服すべきものとされるなど、諸般の措置が講ぜられているのであるが、世上には、このような資格もなく、なんらの規律にも服しない者が、自らの利益のため、みだりに他人の法律事件に介入することを業とする例もないではなく、これを放置するときは、当事者その他の関係者らの利益をそこね、法律生活の構成円滑な営みを妨げ、ひいては法律秩序を害することとなるので、同条はかかる行為を禁圧するために設けられたものと考えられる」点にある。

既に述べましたが、「国民の法律生活上の利益に対する弊害を生じるおそれがなく、社会的経済的に正当な業務の範囲内にある」場合には、弁護士法72条の要件にあてはまるときであっても、違法性が阻却されますので犯罪が成立しないと考えられます。この要件では、「国民の法律生活上の利益」という言葉を用いていますが、上記最高裁判例が述べる弁護士法72条の趣旨についても「法律生活の構成円滑な営み」という似たような言葉を使っています。そうしますと、この要件は弁護士法72条の趣旨から導き出されたものであって、弁護士法72条を凝縮したものいうことが可能です。そこで、上記最高裁判例が述べる弁護士法72条の趣旨に反しない場合に正当業務行為が成立するものということができますので、その前提で検討してみることにします。

退職時には法的紛議が発生する可能性もありますので、弁護士以外がおこなう退職代行サービスが、労働契約の内容を問わずに一律のサービスを提供するものであれば、資格がないことによって当事者その他の関係者の利益を害するおそれが否定しきれません。ゆえに、「国民の法律生活上の利益に対する弊害を生じるおそれがなく、社会的経済的に正当な業務の範囲内にある」とは認められないでしょう。

他方で、期間の定めのない労働契約における辞職のみを取り扱う場合には、類型的に法的紛議が発生する可能性が低いため、弁護士資格がないことによって当事者その他の関係者の利益を損なうおそれは少ないといえますので、「国民の法律生活上の利益に対する弊害を生じるおそれがなく、社会的経済的に正当な業務の範囲内にある」と判断される可能性があります。

5 まとめ

以上にみてきたところをまとめておきますと、以下の表の通りとなります。

即日退職違法
期間の定めのない労働契約違法の可能性あり
期間の定めのある労働契約1年を超える期間の定め+労働契約期間1年経過後違法の可能性あり
その他違法

ここまで長々と記載しましたが、みなさんに知っておいていただきたいのは次の一点だけです。弁護士以外がおこなう退職代行サービスは弁護士法72条に違反する可能性が高く、その結果として依頼者が法的なリスクを抱えることになってしまいかねないということです。退職代行サービスを選ぶ場合には、弁護士がおこなっているのか、それとも弁護士以外がおこなっているのかをまずは確認するようにしてくださいね。

退職代行サービスの選び方については以下の記事をご参照ください。

退職代行サービスの注意点と選び方を弁護士が解説します